PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA MEDIACIÓN

DEFINICIÓN  MEDIACIÓN

“Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.”

LEY 5/2012, Ley Estatal Mediación.

“Es el procedimiento en el que un tercero que no está directamente interesado en las cuestiones que son objeto del conflicto, facilita la comunicación entre las partes para ayudarles a resolver sus dificultades y lograr acuerdos”.

RECOMENDACIÓN 1998 aprobada por el Consejo de Ministros de los Estados Miembros.

PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA MEDIACIÓN

1. VOLUNTARIEDAD Y LIBRE DISPOSICIÓN
2. CONFIDENCIALIDAD
3. IMPARCIALIDAD (IGUALDAD-EQUILIBRIO) Y NEUTRALIDAD
4. BUENA FE
5. FLEXIBILIDAD DEL PROCESO

La Mediación es voluntaria porque ninguna de los participantes puede acudir a un proceso de mediación de forma obligada. Tampoco los Mediadores. Cualquiera de ellos puede abandonar la mediación en el momento que considere oportuno. Y sólo puede referirse a materias sobre los que las partes tengan libre disposición.

La Mediación es confidencial porque todo lo que se diga en las sesiones no puede salir de allí. Ni los participantes ni los mediadores   pueden revelar nada de lo que se diga en las reuniones.  Los mediadores no podrán revelar lo sucedido en los encuentros de mediación ni ante el Juez, ni ante terceros ajenos al marco de la mediación. Tampoco podrán actuar como Letrados de ninguna de las partes, ni ser citados como testigos, en un futuro procedimiento judicial matrimonial. Los mediadores no podrán revelar a la otra parte lo que los participantes les confíen en las reuniones privadas que puedan mantenerse durante el proceso, salvo que sean autorizados expresamente por la parte con quien se haya celebrado la misma.

Excepciones respecto a la confidencialidad:

Los mediadores quedarán relevados del deber de guardar confidencialidad en los casos en que tengan conocimiento de la  existencia  de  un posible caso  de violencia familiar  sobre  un  menor o de un delito grave, y también en los casos en que  las partes, expresamente y por escrito, los releven de ese deber, total o parcialmente.

En la  Mediación los Mediadores  debe mantenerse neutral en cuanto al objeto  e imparcial en cuanto a los sujetos, esto es, debe mantener la objetividad sin imponer los acuerdos que él pueda entender desde su punto de vista más favorables, y no debe tomar parte por ninguno de los participantes, siendo su misión principal mantener en  todo momento el equilibrio entre los participantes para que negocien desde una posición de igualdad. Esa neutralidad no afecta al desarrollo del proceso de mediación ni a los valores intrínsecos de la mediación, puesto que los Mediadores son quienes dirigen el proceso y quienes deben velar por la confidencialidad, por la buena fe de los participantes, porque haya equilibrio de poder y porque ninguna de las partes esté de manera obligada en la mediación.

La Mediación está basada en la buena fe de los participantes, los Mediadores generan espacios de buena fe donde las partes se comunican desde el respeto y la educación.

Por último, el proceso de mediación es totalmente flexible ya que se adaptará tanto a las necesidades de las partes como a la agenda de los Mediadores.

CASOS SUSCEPTIBLES DE ACUDIR A MEDIACIÓN

Son susceptibles de ir a un proceso de Mediación todas aquellas materias disponibles por las partes, esto es, aquellas en las que pueden libremente renunciar, allanarse y llegar a acuerdos transaccionales (art. 751 LEC) siempre que el acuerdo que alcancen no sea contrario a la ley ni al orden público y no perjudique a terceros (art. 6 CC)

Por otra parte, también será muy importante determinar el estado en que se encuentre del conflicto:

• Si el conflicto está latente hay que PREVENIR para evitar que escale.

• Si el conflicto está abierto/manifiesto (identificadas las partes e identificado el problema, que no es una simple desavenencia sino un desacuerdo real que no son capaces de resolver por sí mismos)  hay que instaurar el proceso de mediación para RESOLVERLO.

• Si el conflicto está en fase de lucha de poder hay que CONTENER para evitar la violencia o destrucción.

Especialmente hay dos criterios que aconsejan la utilización de la Mediación:

1. Aquellos casos en los que la relación entre las partes se vaya a prolongar en el tiempo.

• Aquellos casos cuya solución jurídica sea compleja.

En el ámbito Civil * se está aplicando a los siguientes casos:

• Amistad y convivencia: conflictos en los que la relación entre las partes es una relación de amistad, o bien una relación que comparte un mismo espacio de convivencia con ausencia de vínculos familiares.

• Vecindad y comunidad de vecinos: situaciones de conflicto que se originan por la relación de vecindad, ya sea por el hecho de compartir una misma comunidad de vecinos o mancomunidad, ya sea porque las propiedades limiten o formen parte de un mismo conjunto residencial.

Serían los relacionados con:

a) la convivencia,

b) la desatención del espacio común,

c) la desatención del espacio privado ajeno,

d) los desperfectos procedentes de la falta de cuidado o problemas del espacio privado,

e) las molestias,

f)  las obras,

g) la organización,

h) el uso privado de espacios comunitarios.

• Actividad económica: conflictos vinculados con una relación comercial directa o indirecta entre las partes en disputa:

a) consumo,

b) obras,

c) licencias,

d) molestias.

• Educativos: aquellos conflictos en los que la relación de las partes implicadas está ubicada en el contexto educativo:

a) convivencia,

b) interprofesionales,

c) entre profesionales y familias,

d) interfamiliares,

e) procesos de participación y consenso.

• Espacio público: conflictos que surgen en el espacio público y comunitario, en los que la relación existente entre las partes implicadas se basa en la proximidad y el contacto que entraña compartir el espacio común.

• Familiares: conflictos derivados de la relación familiar que existe entre las personas implicadas:

a) relación-convivencia,

b) herencia,

c) intergeneracionales,

d) cuidado y atención a otras personas,

e) pareja.

• Asociativos: disputas que surgen entre personas por el hecho de compartir un espacio de pertenencia a una asociación común, así como aquellas disputas que surgen en la relación entre diferentes asociaciones.

• Conflictos entre inquilinos y propietarios de locales comerciales, derivados de

1. retrasos en el pago de la renta (donde el inquilino tiene problemas de solvencia y pide una prórroga al propietario, que se encuentra ante el dilema de aceptar la prórroga o no hacerlo y reclamar las rentas, o iniciar el desahucio, con la incertidumbre acerca del tiempo que durará el proceso judicial, del estado en que se encontrará el local tras el desahucio, y de si después podrá volver a alquilar con facilidad),

• de la necesidad de hacer obras de adecuación del local a la nueva actividad que se quiere llevar a cabo (y que el propietario sólo acepta si después quedan en beneficio de la propiedad, sin tener que pagar nada, cuando el inquilino quiere que, una vez finalizado el contrato, se pueda beneficiar de alguna forma de estas inversiones),

• de las obras de mantenimiento que corresponde hacer al propietario (pero que éste pretende que haga el inquilino pues, en caso de no hacerlo, no le renovará el alquiler),

• de la duración del contrato y del preaviso para resolverlo,

• así como de la indemnización por la resolución anticipada (que el propietario quiere que sea la máxima posible, mientras que el inquilino quiere que sea nula).

• Responsabilidad por incumplimiento de contratos de prestación de servicios y de obra, como pueden ser

1. negligencias médicas,

• defectos constructivos en inmuebles que generan responsabilidad de los agentes de la construcción (arquitectos, aparejadores, promotores, constructores),

• negligencias de abogados o procuradores de los tribunales (por presentación de documentos fuera del plazo establecido en la ley), etc.

•Reclamaciones de daños por culpa extracontractual, y que surgen cuando, no habiendo contrato, una parte causa un daño a otra, y la víctima reclama una indemnización. Aunque suelen ser discusiones en términos económicos (cuál es la indemnización económica que debe recibir la víctima del daño o sus herederos), a veces la víctima o sus herederos también pretenden un resarcimiento moral, como una declaración de aceptación de responsabilidad, o una disculpa personal. Se incluye cualquier tipo de reclamación por daños personales (incluidos los morales) y patrimoniales causados por la conducta negligente de un tercero con quien no se tiene ninguna relación contractual (por ejemplo, casos de accidentes de esquí, etc.).

En el ámbito Mercantil/Empresarial * se está aplicando a los siguientes casos:

• Conflictos entre empresas o empresarios individuales,

1. derivados de la ejecución de un contrato (por ejemplo, una parte considera que ha cumplido la obligación de entrega e instalación de una determinada línea de producción, mientras que la otra entiende que no lo ha hecho correctamente, pues la maquinaria instalada no produce el número de unidades de producto terminado por minuto ofertadas),

• la interpretación que hace cada parte de los términos contractuales (por ejemplo, una parte entiende que es válida la cláusula que limita los daños indemnizables al importe del precio del contrato, mientras que la otra entiende que no lo es y que se han de indemnizar los daños reales), o bien

•  cuál podría ser la mejor alternativa en caso de incumplimiento de los plazos de pago (retener y recuperar la posesión de la máquina suministrada –que sería de segunda mano y quizás difícilmente recolocable– o renegociar los plazos de pago, otorgando más tiempo a la compañía que tiene dificultades financieras para reponerse).

• Últimamente, y debido a la crisis económica, también son muy frecuentes los conflictos relacionados con el ajuste o reequilibrio de las prestaciones pactadas inicialmente a las circunstancias no previstas por las partes (rebus sic stantibus, como, por ejemplo, un contrato de 10 años de duración donde el precio de compra de la materia prima se fijó para toda la vida contractual, pero posteriormente se produce una caída del precio de esta materia prima: el comprador quiere reducir el precio dadas las condiciones actuales y sobrevenidas del mercado, mientras que el vendedor quiere que se respete lo pactado en el contrato).

• Conflictos entre empresas y particulares,

1. contratos de agencia y distribución –donde el agente o distribuidor son personas físicas–, acerca de si se han cumplido los objetivos mínimos de venta, si se han respetado los posibles pactos de exclusividad, si el territorio está bien atendido, si se han hecho los pagos dentro de los plazos pactados o si las inversiones específicas son idóneas.

• Otro tipo de conflictividad entre empresas y particulares es la que afecta a la empresa con sus directivos, responsables o administradores (en casos de responsabilidad de administradores, administración desleal o fraudulenta).

• O bien la que se plantea cuando un producto fabricado o importado por una empresa provoca un daño a quien lo está utilizando (por ejemplo, un trabajador de una compañía que utiliza este producto en su proceso productivo), en el marco de la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, y donde el conflicto, además de ser principalmente una discusión en términos económicos (a cuánto debe subir la indemnización por los daños causados), tiene otras vertientes, como la retirada del producto del mercado para evitar nuevos daños, o el aviso a las autoridades competentes.

• Conflictos internos en empresas familiares

1. dos o más miembros de la familia comparten la administración y responsabilidad de la compañía, y tienen diferentes opiniones sobre las decisiones a adoptar (como, por ejemplo, hacer una inversión arriesgada pero con un elevado retorno en caso de éxito, o expandirse a nuevos mercados, o hacer una fábrica nueva con tecnología puntera),

• hay discrepancias profesionales a las que pueden añadirse problemas personales y familiares propios de cualquier familia pero que, si no son correctamente detectados y resueltos, pueden conllevar la separación de los socios o, incluso, la disolución y liquidación de la compañía, además de romper unas relaciones familiares que luego serán difícilmente reconciliables.

• Conflictos entre socios en el seno de empresas pequeñas,

1. en términos similares a los planteados en la empresa familiar, donde un socio es partidario de incrementar el negocio en mercados nuevos y con productos nuevos, mientras que el otro, quizás más conservador, considera que no hay que asumir ningún riesgo, ya que la compañía funciona correctamente y da para vivir con comodidades.

• O cuando uno de los socios, por un problema personal (por ejemplo, un divorcio o un problema de salud), reduce su dedicación personal a la compañía, pero quiere seguir recibiendo los mismos beneficios en proporción a su participación social, y el otro socio ve incrementada su carga de trabajo sin ver aumentada su retribución.

• O, como suele suceder a veces, uno de los socios incurre en gastos a cargo de la sociedad que el otro no está dispuesto a aceptar (dietas, viajes, etc.).

• Conflictos entre directivos en empresas medianas y grandes

1. el director financiero –que, normalmente, tiene por premisa contener los gastos al mínimo– con el responsable de publicidad y marketing –que quiere invertir en campañas publicitarias para aumentar las ventas–,

• el director financiero con el director de producción –que quiere nueva tecnología para poder producir más–, o

• el director financiero con el director de compras –a quien exige pagos a más largo plazo, más descuentos en los precios y mejores condiciones de financiación–.

• Conflictos relacionados con acuerdos entre accionistas, derivados de la aprobación de determinados acuerdos sociales que son impugnados por uno o más socios (una ampliación o reducción de capital, o la destinación de los beneficios a reservas en lugar de repartir dividendos).

• Conflictos surgidos en la ejecución de proyectos empresariales comunes (joint ventures), que no dan los resultados esperados porque una de las partes no destina todos los recursos necesarios o quiere obtener todos los beneficios al margen de la otra parte.

• Conflictos sobre patentes y marcas, cuando una de las partes vulnera una patente para copiar un producto y sacarlo al mercado en beneficio propio. O cuando comercializa un producto bajo una marca propia pero vulnerando la normativa para inducir a error al consumidor, que adquiere su producto creyendo que está adquiriendo el de su competidor.

*La información relativa a los casos mediables se ha extraído del Libro Blanco de Mediación de Cataluña.

VENTAJAS DE LA MEDIACIÓN

La Mediación tiene indudables ventajas para los ciudadanos. Entre ellas cabe destacar las siguientes.

• Es rápida, ahorra tiempo. El tiempo es oro en la sociedad de hoy. Hay que evitar la escalada del conflicto y reconducirlo lo antes posible, y con la mediación se consigue.

• Es barata, ahorra dinero. La mediación durará lo que tarden las partes en llegar a un acuerdo en el que los dos salgan ganando. A partir de ahí, los gastos derivados del conflicto prácticamente desaparecen. No habrá que acudir al Juzgado constantemente.

• Es efectiva, porque los acuerdos se cumplen.

• Es flexible, el proceso se adapta a las partes y a las circunstancias que concurran.

• Preserva la intimidad, la mediación es confidencial.

• La autoestima de las partes se ve reforzada, porque son capaces de afrontar con madurez y responsabilidad los conflictos y esto minimiza la sensación de fracaso.

• Disminuye la hostilidad entre las partes, y de esa forma evitan secuelas emocionales en el futuro, pueden seguir cada uno de ellos con su vida.

• Es Extrajudicial, no intervienen en el proceso de mediación ni Abogados, ni Procuradores, ni Jueces.

PROCESO DE MEDIACIÓN. SUS FASES.

El Proceso de Mediación es un proceso muy flexible que se adapta a las circunstancias de los participantes y a la agenda dlos Mediadores.

Hay dos REGLAS DE ORO para que los encuentros tengan éxito:

1. Deben respetarse los TURNOS DE PALABRA sin ningún tipo de interrupción.

• No se consiente ningún tipo de CONDUCTA AGRESIVA, ni verbal (con palabras o de entonación) ni gestual, ni por supuesto física.

En esencia el proceso se divide en sesiones o encuentros que tendrán una duración aproximada de una hora y media a dos horas. Normalmente no serán necesarias más de 4 ó 5 sesiones para alcanzar un acuerdo satisfactorio para ambas partes.

Las reuniones habitualmente serán conjuntas, pero en algunas ocasiones serán individuales con cada uno de las partes cuando las circunstancias así lo requieran.

En la primera sesión se firmará un Acuerdo de Confidencialidad, un Acta inicial,  por todas las partes intervinientes. Los Mediadores dirige las sesiones, lo que significa que las partes deberán seguir en todo momento las orientaciones que los Mediadores les hagan, y los Mediadores  velarán en todo momento porque haya equilibrio en las intervenciones, que tengan el mismo tiempo para hablar, que no se interrumpan cuando la otra parte esté hablando y que no haya ningún tipo de agresividad ni verbal, ni gestual, ni física.

En cuanto a la mecánica de las sesiones, esto es, cómo se desarrollarán las mismas, básicamente hablan las partes y los Mediadores hacen preguntas. Como hemos comentado anteriormente, el planteamiento variará enormemente en función de los modelos culturales, del grado de arrogancia, agresividad y sinceridad de las partes. Será imprescindible, pues, decodificar esta manifestación en el contexto cultural adecuado, pues de lo contrario, podría frustrarse cualquier intento de auto-composición derivando, inevitablemente, a fórmulas decisorias de hetero-composición.

Las partes cuentan a su manera los desacuerdos que ellos ven y los Mediadores escuchan atentamente,  centrando entre todos el problema hasta identificarlo. Una vez identificado, buscarán y profundizarán en la generación de opciones para resolverlo. Y de las posibles soluciones que se vayan generando por las partes, las partes negociarán de forma colaborativa de entre las propuestas para escoger la que mejor se adapte a ambos (ganar-ganar) para alcanzar un acuerdo definitivo.

Se fija una agenda de trabajo, se repite este proceso para cada tema que haya que abordar y  se llegará a un Acuerdo Final que recoja todos los acuerdos parciales y que será firmado por todas las partes intervinientes.

Ese acuerdo será presentado por Abogado y Procurador  en sede judicial junto al Convenio Regulador (transcripción jurídica del acuerdo) para su correspondiente Homologación judicial si se trata de mediación familiar. En los demás casos podrán las partes acudir al Notario para elevar a Público el acuerdo alcanzado.

En resumen, una vez hechas las presentaciones y explicada la Mediación y sus ventajas, las fases  del proceso  vendrían a ser las siguientes:

1. Fase de Información. Sesión Informativa. (Principios y Proceso. Firma Acta Inicial)
2. Fase  Cuéntame (visiones individuales, posiciones)
3. Fase de Identificación del Problema y de los  Intereses (visión conjunta, Intereses/necesidades)
4. Fase de Generación de Opciones (lluvia ideas)
5. Fase Negociación Acuerdos (negociación colaborativa)
6. Fase Redacción y Firma del Acuerdo Final.
7. Fase de Seguimiento

Por otra parte, los Mediadores podrán finalizar la mediación y derivarla a terapia familiar (psicólogos clínicos) o a los Juzgados correspondientes  cuando entiendan que no se dan las circunstancias propicias para un acuerdo de mediación. Del mismo modo, también las partes tienen la libertad de  finalizar la mediación cuando lo consideren oportuno porque es absolutamente voluntaria.

En último lugar respecto del proceso, decir que el coste la mediación. Dependerá de si es es una mediación Pública o Privada. La pública será habitualmente gratuita. La privada podrá ser desarrollada por un mediador persona física o por una Institución de Mediación y los honorarios los pactarán con las partes si son personas físicas y los tendrán expuestos al público si son Instituciones de  Mediación.